Vie des affaires

Offre au public de titres

Extension et simplification du régime de l’offre au public de titres

Le règlement (UE) 2017-1129 du 14 juin 2017 concernant le prospectus à publier en cas d'offre au public de valeurs mobilières, entré en vigueur le 21 juillet 2019, a délimité la notion de l’offre au public de valeurs mobilières. Faisant suite à l’application directe du règlement européen, l’ordonnance 2019-1067 du 21 octobre 2019 et le décret 2019-1097 du 28 octobre 2019 ont modifié les dispositions internes relatives aux offres au public de titres financiers afin de les mettre en conformité avec la nouvelle définition de l’offre au public. Dans cette réécriture, des simplifications, entre autres, ont été apportées aux offres de titres des sociétés par actions simplifiées et des modifications mineures ont été faites sur le régime des émissions obligataires.

Étendue de la notion d’offre au public de titres financiers

Reprise de la définition du règlement européen

Aux termes du règlement européen 2017-1129 du 14 juin 2017, l’offre au public de valeurs mobilières est une communication adressée sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit à des personnes et présentant une information suffisante sur les conditions de l’offre et sur les titres à offrir, de manière à mettre un investisseur en mesure de décider d’acheter ou souscrire ces valeurs mobilières. Cette définition s’applique également au placement de valeurs mobilières par des intermédiaires financiers (règlement 2017-1129 du 14 juin 2017, art. 2, d.).

Afin d'adapter en droit français les règles applicables en droit européen, la notion terminologique d'offre au public de titres à été quelque peu modifiée.

Ainsi, jusqu’au 23 octobre 2019, n’étaient pas considérées comme des offres au public de titres financiers, les offres (c. mon. et fin. art. L. 411-2 ancien) :

Faisant application des dispositions du règlement précité, l’ordonnance du 21 octobre 2019 a également désigné ces offres énoncées ci-dessus d'offres au public de valeurs mobilières (ord. 2019-1067 du 21 octobre 2019, art. 10, 2° et 3° ; c. mon. et fin. L. 411-2 modifié et L. 411-2-1 nouveau).

En pratique, il s'agit là uniquement d'une modification usuelle qui ne remet pas en cause les procédés actuels. Autrement dit, les offres, exposées ci-avant, prévues aux articles L. 411-2 et L. 411-2-1 du code monétaire et financier bénéficient toujours d'un régime particulier.

Retouche du régime des sanctions

Une société ne peut pas procéder à une offre au public sans y avoir été autorisée par les dispositions de la loi. À défaut, les contrats conclus et des titres émis sont nuls (c. civ. art. 1841 ancien).

Jusqu’au 23 octobre 2019, la sanction de nullité était inscrite à l’article 1841 du code civil. L’ordonnance a abrogé cet article mais a retranscrit cette sanction à l’article L. 411-1 du code monétaire et financier (ord. 2019-1067 du 21 octobre 2019, art. 1er et 10 et c. mon. et fin. L. 411-1, al. 1er modifié).

En outre, cette sanction est étendue à toutes personnes ou entités et non plus seulement aux sociétés.

Par ailleurs, il est précisé que l’action en nullité des contrats conclus se prescrit par 3 ans à compter du jour où la nullité est encourue (c. mon et fin. art. L. 411-1, dernier al. modifié).

Allègement des mesures pour les SAS

Offres de titres aux dirigeants ou aux salariés d'une SAS

Pour rappel, la SAS a l’interdiction de procéder à une offre au public de titres financiers ou à l’admission aux négociations sur un marché réglementé de ses actions (c. com. art. L. 227-2).

Cependant, elle est autorisée à adresser des offres soit à des investisseurs qualifiés ou à un cercle restreint d’investisseurs, soit par l’intermédiaire d’une plate-forme Internet de financement participatif. Elle peut également souscrire des offres plafonnées à un certain montant (c. com. art. L. 227-2).

Depuis l’intervention de la loi 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises (dite « loi PACTE »), la SAS peut en outre émettre une offre d’acquisition de ses titres financiers à ses dirigeants ou salariés (ou anciens salariés) ou à ceux des entreprises qui lui sont liée (c. com. art. L. 227-2).

Ce nouveau régime était, jusqu’au 23 octobre 2019, dans l’attente de conditions qui devaient être fixées par le règlement général de l’autorité des marchés financiers (c. com. art. L. 227-2 ancien).

L’ordonnance du 21 octobre 2019 a redéfinit la notion de l'offre de titres aux dirigeants et aux salariés. À cet effet, elle a renvoyé expressément aux dispositions du règlement européen.

En conséquence, la SAS est autorisée à offrir ou attribuer des valeurs mobilières à ses administrateurs, ses salariés ou ses anciens salariés, ou d’une entreprise qui lui est liée, pour autant qu’un document contenant des informations sur le nombre et la nature des valeurs mobilières ainsi que sur les raisons et les modalités de l’offre ou de l’attribution soit mis à disposition (ord. 2019-1067 du 21 octobre 2019, art. 2, 12° ; règlement 2017-1129 du 14 juin 2017, art. 1, § 4, point i) sur renvoi c. com. art. L. 227-2 modifié).

Bien que les termes du règlement fassent référence aux seuls administrateurs, les dirigeants de SAS peuvent, à notre sens, bénéficier de ce régime.

En outre, les dispositions relatives à la nécessité de conditions devant être fixées par le règlement général de l’autorité des marchés financiers ont été supprimées. Les nouvelles conditions sont donc d’application immédiate, soit depuis le 23 octobre 2019 (ord. 2019-1067 du 21 octobre 2019, art. 2, 12° ; c. com. art. L. 227-2 modifié).

Fin des restrictions applicables aux offres aux dirigeants ou aux salariés

Les titres offerts aux dirigeants ou aux salariés ne pouvaient, depuis la loi PACTE, être soumis aux dispositions statutaires concernant, le cas échéant, l’inaliénabilité des actions, les clauses d’agrément ou d’exclusion d’un associé (c. com. art. L. 227-2, ancien).

D’autre part, lorsque la SAS procédait à une offre adressée aux dirigeants ou aux salariés, elle était tenue de respecter les règles applicables aux sociétés anonymes concernant notamment l’ordre du jour et les règles de quorum et de majorité dans les assemblées (c. com. art. L. 227-2-1, ancien).

L’ordonnance du 21 octobre 2019 a purement et simplement supprimé toutes ces restrictions (ord. 2019-1067 du 21 octobre 2019, art. 2, 12° et 13° ; c. com. art. L. 227-2 et L. 227-2-1 modifiés).

Sanction supprimée

Jusqu’au 23 octobre 2019, les dirigeants de SAS ayant procédé à une offre au public de titres financiers ou mis des actions sur un marché réglementé étaient passible d’une amende de 18.000 € (c. com. art. L. 244-3 ancien).

L’ordonnance a supprimé cette sanction (ord. 2019-1067 du 21 octobre 2019, art. 4, 3° ; c. com. art. L. 244-3 abrogé).

Modifications mineures concernant l’émission d’obligations

Émission d’obligations dans une SARL

Une SARL est autorisée à émettre des obligations sous réserve d’avoir désigné un commissaire aux comptes et régulièrement approuvé ses comptes par ses associés sur les 3 derniers exercices de 12 mois. Toutefois, la SARL ne peut procéder à une offre au public de ces obligations sauf à les offrir à des investisseurs qualifiés ou à un cercle restreint d’investisseurs (c. com. art. L. 223-11, al. 1).

Le non-respect de ces dispositions est sanctionné par la nullité des contrats conclus ou des obligations émises. Jusqu'au 23 octobre 2019, cette sanction était prévu par le code monétaire et financier, elle l'est dorénavant dans le code de commerce (ord. 2019-1067 du 21 octobre 2019, art. 2, 2° ; c. com. art. L. 223-11 et c. mon. et fin. art. L. 412-3 modifiés).

Émission d’obligations dans une société par actions

Nullité. L'émission d'obligations par une société par actions n'ayant pas établi deux bilans régulièrement approuvés par les actionnaires doit être précédée d'une vérification de l'actif et du passif (c. com. art. L. 228-39).

La violation de cette disposition est sanctionnée par la nullité de contrats conclus ou des obligations émises. À l'instar des modifications faites pour la SARL, l'ordonnance du 21 octobre 2019 a inséré cette sanction de nullité dans les dispositions du code de commerce alors qu'elle figurait auparavant dans le code monétaire et financier (ord. 2019-1067 du 21 octobre 2019, art. 2, 14° ; c. com. art. L. 228-39 modifié).

Contrat d’émission en langue étrangère. Le contrat d'émission ainsi que tout autre document contractuel afférent à l'émission des obligations, peuvent être rédigés dans une langue, autre que le français, usuelle en matière financière.

Jusqu'à la publication de l'ordonnance du 21 octobre 2019, cette souplesse n’était toutefois pas possible pour les offres au public (c. mon. et fin. L. 213-6-3, al. 3 ancien).

Depuis le 23 octobre 2019, les contrats d’émission d’obligation consistant en une offre au public peuvent également être rédigés en langue étrangère (ord. 2019-1067 du 21 octobre 2019, art. 7, 2° ; c. mon. et fin. L. 213-6-3, al. 3 modifié).  

ord. 2019-1067 du 21 octobre 2019, JO du 22, texte n°16 ; décret 2019-1097 du 28 octobre 2019, JO du 30, texte n°9